7月24日，住建部办公厅印发了《工程造价改革工作方案》，这是主管部门为了充分发挥市场在资源配置中的决定性作用，进一步推进工程造价市场化改革所采取的重大举措。对此，从市场操作和法律角度该如何认知？记者日前专门采访了中国建设工程造价管理协会常务理事兼专家委员会副主任、上海市建纬律师事务所主任朱树英，他就相关问题回答了记者的提问。
推进市场调节价，完善政府指导价
记者：《工程造价改革工作方案》在主要任务第二条“完善工程计价依据发布机制”中明确提出要“逐步停止发布预算定额”。对此，能否理解为主管部门今后不再编制定额了？
朱树英： 对此应从两方面来理解。一方面，这表明国家在整个造价行业的管理层面将进一步探索引入竞争机制，从而促进建筑业转型升级。在单一定额这一政府指导价模式下，特别是预算定额导致建筑工程的“量和价”由政府主管部门指导和控制，各投标人的投标报价都是社会平均水平，从而限制了承包人在投标时在机械设备使用、实物消耗量、企业管理费、利润等方面的企业竞争，也不能体现工程的真实成本。因此，国家主管部门提出了“逐步停止发布预算定额”。
另一方面，这并不代表主管部门将放弃定额这一在行业相当范围内尚待完善的管理模式。很显然，“逐步停止发布预算定额”与“不再编制定额”之间肯定不能划等号。住建部办公厅文件在“逐步停止发布预算定额”时也强调：“优化概算定额、估算指标编制发布和动态管理”“鼓励企事业单位通过信息平台发布各自的人工、材料、机械台班市场价格信息，供市场主体选择。加强市场价格信息发布行为监管，严格信息发布单位主体责任”，这都表明主管部门意图逐渐完善定额管理。
所以说，住建部办公厅《工程造价改革工作方案》关于定额部分的规定内容，其主要目的在于充分发挥定额这一政府指导价形式控制投资的作用，调动企事业单位搭建和完善信息平台的积极性，更准确地发挥政府对市场的指导作用，避免定额成为限制市场主体进行公平竞争的消极因素，当然，归根结底是为了促进行业的健康发展。
记者：您刚才提到定额是政府指导价，但有很多人都不能完整地理解定额是什么，说定额是政府指导价有什么法律根据吗？
朱树英：有法律根据。我国《价格法》第三条规定：“国家实行并逐步完善宏观经济调控下主要由市场形成价格的机制。价格的制定应当符合价值规律，大多数商品和服务价格实行市场调节价，极少数商品和服务价格实行政府指导价或者政府定价。
市场调节价，是指由经营者自主制定，通过市场竞争形成的价格。本法所称经营者是指从事生产、经营商品或者提供有偿服务的法人、其他组织和个人。
政府指导价，是指依照本法规定，由政府价格主管部门或者其他有关部门，按照定价权限和范围规定基准价及其浮动幅度，指导经营者制定的价格。
政府定价，是指依照本法规定，由政府价格主管部门或者其他有关部门，按照定价权限和范围制定的价格。”由此，我国《价格法》所规定的三种计价方式分别为市场调节价、政府指导价和政府定价。
联系到建筑工程市场的具体情况，定额就是建设工程主管部门所编制的，在正常施工条件下完成规定计量单位的合格建筑安装工程所消耗的人工、材料、施工机具台班、工期天数及相关费率等的数量基准。
记者：那为什么说定额是政府指导价？建筑行业政府主管部门如何对建筑行业进行指导计价？
朱树英：定额是编制投资计划、可行性报告，确定工程投资、确定工程造价、选择优化设计、竣工结(决)算的依据；也是提高企业科学管理、进行经济核算的根据；更是提高劳动生产率的手段和开展市场竞争的尺度。基于定额对于整个行业的重要作用，国务院办公厅《关于印发住房和城乡建设部主要职责内设机构和人员编制规定的通知》规定，由住建部制定和发布工程建设全国统一定额和行业标准，且明确了具体由住建部标准定额司承担组织拟订全国统一定额、建设工期定额的职责。对照《价格法》第三条“政府指导价，是指依照本法规定，由政府价格主管部门或者其他有关部门，按照定价权限和范围规定基准价及其浮动幅度，指导经营者制定的价格。”工程定额符合政府指导价的定义，属于政府指导价的一种。
政府通过定额这一政府指导价形式来全方位、成体系地规范整个建筑市场的计价活动。从生产要素消耗内容的角度，涵盖了劳动消耗定额、材料消耗定额、机具消耗定额；从编制程序和用途分类的角度，涵盖了投资估算指标、概算指标、概算定额、预算定额、施工定额；从专业分类的角度，主要包括了建筑工程定额和安装工程定额，这两大类中又有很多细分。以政府对整个行业计价活动的监督管理而言，对于定额的分层次管理则是最直观和最重要的，一般划分为：
1.全国统一定额：由国家建设行政主管部门综合全国工程建设中技术和施工组织管理的情况编制，并在全国范围内执行的定额。
2.行业统一定额：一般只在本行业和相同专业性质的范围内使用。
3.地区统一定额：主要是考虑地区性特点和全国统一定额水平作适当调整和补充编制的。
我们不难发现，只要进行工程计价活动，无论是哪种要素、哪个阶段、哪类工程、哪种层次，大多数都能找到对应的政府指导价，在计划经济体制下，政府通过定额对工程计价的指导还是比较全面的。
记者：目前的定额作为政府指导价能不能有效指导？如果指导计价存在问题，主要有什么问题？
朱树英：这个问题应当从两方面来看。以定额为代表的指导价对于规范建筑工程市场秩序、避免违法违规行为发生、维护发承包双方权益和社会公共利益可以起到积极的作用，其优点主要包括：
1.从投资估算、概算到竣工结算的全生命周期阶段都可使用，甚至在造价纠纷过程中也可以使用。
2.有利于从宏观和微观两方面对项目控制投资和把握造价。
3.形成了使用习惯，采用或借鉴定额计价的情况广泛存在。
但目前的定额缺乏大数据支持在具体指导计价暴露了明显的局限性，其局限性主要体现在：
1.不利于施工企业之间正常的价格、技术与管理竞争。以定额计价模式为依据形成的工程造价属于社会平均价格，在一定程度上限制了企业间公平竞争。
2.存在滞后性的特点。现有定额虽有信息价作为动态调整依据，但仍然处于半静态的模式，对新技术、新工艺、新设备的实时反映不足，还会有子目缺项的情况出现。
3.分部分项工程的定额反映的是相对固定的价格，不能体现工程量变化(工程量偏差)对价格的影响。
总的来说，在定额这一政府指导价形式施行后，其优点表现很突出，对维护市场秩序、控制项目投资起到了一定的积极作用；同时，随着建筑业的快速发展，其局限性也逐渐表现出来，这已经引起国家在监督管理和整个行业发展层面的高度重视。
记者：按住建部《工程造价改革工作方案》对定额的规定，现在是否就可以废止定额制度？在你们律师办案的司法实践中，最高人民法院是如何看待政府指导价的？
朱树英：虽然现在的定额有一定的局限性，但在一定时间内并不能废止定额制度。原因在于：既然建筑价体系存在着政府指导价的法律依据，除了定额之外并无其他的价格方式可以替代定额制度作为政府指导价。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称司法解释）第16条规定:“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”这是最高院对此类问题最直接的明确规定。
最高院的司法解释关于因设计变更导致工程计价发生变化，当事人不能协商一致，“可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款”的规定，也正是遵循了我国法律、法规和规章的有关条款，“可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准”的规定，也正是依据《价格法》第三条政府指导价对市场价的规范和指导以及《合同法》第62条“价款或者报酬不明确的……依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行”的规定。司法解释这一规定在司法实践中已经被多个地方高级人民法院的指导意见所采用，并在行业内广泛接受，成为商业洽谈和合同拟制的重要依据。
记者：除了设计变更之外，在司法实践中还有哪些情形需由政府指导价计价？
朱树英：以定额为代表的工程行业的政府指导价虽然有相对固定和滞后的特点，但确实能较为均衡地反映相应制定时段行业的平均生产水平。在其他计价方式因为各种客观和主观原因不能计价时，政府指导价即工程定额作为计价依据就会为法院所采纳，为当事人所接受，成为定纷止争的有力工具。具体情况主要包括：
1.市场价无法计价时适用政府指导价。如果原来签订的合同被解除，因涉及过错责任的认定和后续赔偿，按原来约定的市场价计算已无法反映出实际完成的工程造价，按造价行政监督管理部门发布的定额来确定已完工程价款的结算即成为相对合理的方法。
2.固定价无法计价时适用政府指导价。固定价计价模式是当前整个行业采用较多的一种模式，但是价格虽然在合同中可以固定，实际情况却不能固定，发生变更是很高概率的事件，当双方对这一部分约定不明时，政府指导价就可以作为这部分的计价依据。
3.合同无效时适用政府指导价。目前，整个行业的依法有序经营情况已经有了很大的提升，但转包、挂靠、低价竞标等违法现象导致合同无效的情形还比较普遍，其中也包括了低于成本价中标的情况。这种情况下同样需要适用政府指导价来确定工程造价。
因此，在不能采用约定方式进行计价的情况下，适用政府指导价来计算工程价款即成为唯一可参照并且切实可行的方式。
发挥企业积极性 积累成本分析大数据
记者：如前所述，定额的不完善以及难以通过发布新的定额来解决计价准确性，其原因在于编制定额严重缺乏大数据。目前企业的项目成本和工料分析为何会严重缺乏大数据？
朱树英：我国的建筑业企业，尤其是中小型企业，并不仅是严重缺乏大数据的问题，而是根本上缺乏大数据，也没有工料分析的习惯。
新中国建国初期采用的是计划经济模式，我国建筑业采用定额计价是从新中国建立之初就沿用至今的管理模式，数十年的应用已经导致我国建筑业企业对此形成了高度依赖。在很多建设工程承发包过程中，承包人的报价并非基于工料分析，而是采用定额计价后下浮一定百分比的计价方式。这种计价习惯及方式几乎覆盖了我国建筑业的绝大多数企业，其恶果也十分明显。例如中国铁建股份有限公司（下称中铁建）承建麦加轻轨项目最终巨额亏损41.53亿元，其中一个重大原因就是中铁建对该项目的报价并不是基于工料的详细分析，而是以国内广州轻轨的成本为基础，直接上浮一定百分比进行报价，报价价格比其他公司价格低了将近10亿美元。这是该项目最终失败的重要原因之一。
可见，缺乏工料分析的习惯，缺乏大数据的支持，缺乏数据运用的能力并不是小企业的个例，而是包括国内顶级企业在内的整个建筑行业的痼疾。近年来，随着“一带一路”的推进，我国建筑业与国际不断接轨，已经开始了吸收国际先进经验，开始构建工程数据库的进程，但这仅是部分大企业的试水，并不能支撑我国建筑业的全面需要。
因此，本次《工程造价改革工作方案》提出的“加强工程造价数据积累”“工程造价数据库”“大数据”等推进我国建筑业数据收集、数据运用的改革方向，可以说指明了我国工程管理水平高速发展在大数据方面的计价依据和技术基础。
记者：施工企业投标时往往采取不平衡报价方式，工程项目成本也往往以盈补亏，盈在哪里？亏在何方？因何盈亏？
朱树英：从工程分部分项报价而言，施工单位通常是通过装饰、安装工程等获得利润的主要部分,从而弥补基础及主体部分的大量投入,以达到以盈补亏的平衡。国内形成这种行业不平衡报价现象的一大重要原因就是工程报价并非采用工料数据进行分析后得出，而是机械地采用定额造价进行下浮比例计算后得出。
而定额造价本身存在滞后性的先天缺陷，我国定额造价是通过各地造价站、定额站等机构汇总数据编制，这些定额编制机构通常属于事业单位，其收集数据的调研力度往往不足，存在滞后性。工程主体结构及地基基础的造价组成较为单一，主要以钢筋、混凝土、砂石料等主材及相关人工、机械、设备为主，相关数据通常相对完备，但正因为如此，相关的定额造价利润率和风险率通常过低，且当市场发生波动时，定额编制机构又很难及时调研市场变化，从而导致基础及主体部分定额价格偏低。与此相对，装修、安装等其他工程，新材料、新工艺层出不穷，定额项目往往不全，因此通常需要通过市场询价的方式补正，故其价格通常较为贴近市场价，具有比较合理的利润率。承包人在报价时往往是按照定额价格计算后，整体下浮固定百分比，作为投标报价。因此从结果来看，往往变成了基础及主体部分利润率低甚至亏钱，而只能通过装修、安装等其他工程以盈补亏的结果。
这样的报价方式事实上给承包人造成了潜在风险。工程主要盈利项目集中于施工后期，一旦工程因各种原因无法全部完工，或者履约过程中合同被解除，则承包人往往无法盈利甚至发生巨额亏损。我曾经处理过的青海省某案件即是如此。发包人为了赚取更多利润，在承包人完成地基及主体工程后恶意解除了合同，承包人面临巨额亏损。虽然该案件承包人委托我代理后成功改判胜诉，挽回了相应损失，且被列为当年最高院公报案例。但该案件自争议发生到二审判决，历时共计三年有余，对承包人的影响不可谓不大，这值得反思。
因此，通过本次工程造价改革，通过大数据的运用，以市场价取代定额价，精准分析，准确报价，有利于承包人避免上述风险，也有利于建筑业的整体发展。
记者：目前建筑业企业的利润来源和数据都不明晰，如何鼓励企业自行积累，提供近三年同类项目的工程成本和利润依据？
朱树英：建筑业企业利润来自项目施工，利润指数需要有一定年份同类项目的平均利润指数，这一定年份一般需要至少三年。因为不是积累一定年份同类项目的利润指数，在司法实践中难以作为证据让法官采信，而企业数据多到一定程度，就可以上升为行业指数。对此，我认为可以从商业利益、行政手段及技术创新三个方面来同步推进。
从商业利益角度，可以推进数据互换。可以要求企业如果需要使用相关数据库的数据，必须提供自身的工程造价数据，完成数据交换。这样既可以推进数据的有效收集，也可以推进数据的有效利用，体现了等价有偿、公平诚信的原则。
从行政手段角度，可以推进数据备案制度。主管部门可以要求企业在进行竣工验收备案、增值税缴纳等情形时，必须提供相应数据，以完善相关数据库。当然，还需要考虑另外一个问题，企业的成本和利润一定程度上涉及企业的商业秘密，在采用行政手段推进数据收集时，如何平衡社会利益与商业秘密之间的冲突，需要在未来的改革中不断试水，不断平衡、完善。
从技术创新角度，可以推进统一的BIM数据平台。目前，BIM技术也是国家政策推进的核心方向，而BIM技术的一大核心就是数据流，通过BIM技术，可以将设计、施工、运营、造价等相关数据与三维建模结合起来，实现各阶段的数据共享。而这种数据共享不仅可以在相应的项目建设全过程中使用，亦可以进行适当提取，成为整个社会共享的数据库。因此可以推进建筑业统一的BIM数据平台，通过平台的使用和数据共享，实现相关成本、利润数据的收集活动。
记者：从另一个维度来看，依据企业利润标准能否作为可得利益依据？法院能否支持企业利润标准？中国建设工程造价管理协会在这其中可以发挥什么样的积极作用？
朱树英：企业利润标准依法可以作为可得利益依据。根据《民法典》第584条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失”的规定，可得利益损失指守约方自身实际蒙受的比较正常履行合同可能实现的利益。守约方为企业的，其利润标准自然属于可得利益损失。因此，仅从理论而言，企业利润标准可以作为可得利益依据并不存在争议，但司法实践中法院对守约方提供的企业利润标准又常常不予支持。其原因是，守约方提供的企业利润标准往往是其自身编制的文件，其无法证明所提供的企业利润标准的准确性与合理性，即守约方无法提供企业利润标准的合理计算依据，也难以经受司法鉴定或评估的考验，无法证明该标准是一个切实、可行、合理的标准，因此司法实践难以明确真实的利益损失的范围，故不予支持，最终导致守约方承受不该承受的损失或者明明已发生损失而难以用证据证明损失的存在。
完善企业的造价数据库则有利于解决上述问题。首先，企业可以举证自身数年乃至数十年所上传的利润数据，证明自身长期稳定的利润依据，这种证据比目前企业自行编制的企业利润标准具有更高的证明力，如果这种标准还能与增值税等纳税数据相印证，则相关证据的证明力显然更强；其次，企业也可援引数据库内行业平均利润率作为自身可得利益损失的参照，这种参照，亦具有较强的证明力；且随着工程造价数据库的完善，其准确性和公信力亦会随之上升。可以预见，在不久的将来，工程造价数据库将会成为企业预期利益损失的依据。而实践中准确的计算依据，很有可能提升为法定计算依据。因此，企业现在尽竭所能完善造价数据库，亦是在维护自身未来的合法权益。
在这个问题上，中国建设工程造价管理协会（简称中价协）可以发挥独有的、专业的指导作用。我认为主要有以下方面：
1.中价协能够通过广大会员支持、指导企业在履约过程中积累并形成自己的数据，并逐渐形成企业自己的成本标准和利润指数。
2.中价协在分析、总结各企业数据的基础上逐渐形成各类工程工料、成本分析和利润指数，并在此基础上形成可供推广的行业标准。
3.中价协能够在充分发挥市场在建设领域资源配置中的积极作用，为完善政府指导价提供行业在一定时期内相对标准的大数据。
鼓励竞争合理性 主张赢利市场价
记者：是不是可以说，如果建筑业企业能够依证据、依法主张项目的合理利润，那么目前我国建设工程招投标中的最低价中标就能成为合理低价中标？您认为产生最低价竞标的原因是什么？
朱树英：投标人方面，因投标人系需要赢利的施工企业，作为商事主体，建筑业企业的根本目的同样是尽可能地获取更多的利润。为了将利润最大化，投标人需不断扩大自身的市场占有率与尽可能地降低成本。由此便产生了低价竞标，以期更迅速地占有市场，进而更快速、更多地获取利润。故投标人为了中标获取工程，往往会采用低价策略，甚至会以低于成本价去报价。更有甚者，通过串标、围标等违法手段扰乱招投标制度，最终导致低价中标。
招标人方面，其追求的目标也是自身利益的最大化，包括尽可能地减少成本、增加效用等。招标人为了降低工程造价，在招标阶段即对中标价格的金额作出限制，过低的最高价限制以及过低的最低价限制，从源头上使得施工单位无法正常报价。在前述情形下，结合我国“低价中标”的评标准则，低价竞标的情况便越来越严重。
如果让承包人的项目施工的利润指数公开浮出水面，让发包人也事先明知承包人可能的赢利数据，那么目前我国建设工程招投标中的最低价中标就能成为合理低价中标，因为通常情况下发包人并非不让承包人赢利，他们知道承包人无利可图就会偷工减料，影响工程的质量和安全；同时也能有效遏制承包人的“低中标、勤签证、高结算”九字方针的投标和履约策略。
记者：那么，如何区分合理低价竞标和恶意低价竞争的界限，您认为住建部的造价改革方案是否有利于遏制最低价中标？
朱树英：合理低价竞标是被允许的，有助于建筑市场的良性发展。对发包人而言，通过合理低价评标办法，找到性价比最高的承包人，有助于提高自身的投资效益。对承包人而言，合理低价策略也有助于承包人为追求市场生存而倒逼自身提高技术能力、提高管理效率、优化实施成本。在保证管理水平和施工水平的前提下，投标人以合理低价投标是一种正常的竞标策略和手段，但低价低到一定程度很容易变为低于成本价，从而发生恶意竞争行为导致出现各种人为的履约风险。
恶意低价竞标是被法律法规所禁止的，恶意低价竞标主要指的是以低于成本价竞标。法律、法规明确禁止投标人以低于成本价投标竞标。《中华人民共和国招标投标法》第33条规定：“投标人不得以低于成本的报价竞标”。《建设工程质量管理条例》第10条第一款规定：“建设工程发包单位，不得迫使承包方以低于成本的价格竞标”。《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第10条规定：“投标报价不得低于工程成本，不得高于最高投标限价。投标报价应当依据工程量清单、工程计价有关规定、企业定额和市场价格信息等编制。”我认为住建部推行工程造价改革方案体现了这些法律规定，有利于遏制实践中的最低价中标。
记者：“低于成本价”中的“成本”，是指企业的个别成本，还是市场平均成本？
朱树英：有观点认为“低于成本价”的“成本”是指市场平均成本。该观点主要依据《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第11条“对是否低于工程成本报价的异议，评标委员会可以参照国务院住房城乡建设主管部门和省、自治区、直辖市人民政府住房城乡建设主管部门发布的有关规定进行评审”的规定。其中，“住房城乡建设主管部门发布的有关规定”指的是主管部门所在地的定额标准，这种定额标准是主管部门依据当地建设工程行业的平均生产率和平均成本确定的。该观点之所以如此认为，原因在于企业的个别成本价无法准确定量和衡量，因此要以市场平均成本来进行认定，这种观点的合理之处，在于目前没有准确的大数据支撑企业利润指数。
但是定额标准反映的是过去的生产水平，无法准确地反映当下的生产成本。《工程造价改革工作方案》也规定“取消最高投标限价按定额计价的规定，逐步停止发布预算定额”。如果按照市场平均成本来衡量是否“低于成本价”，将导致一个企业虽然是以低于市场平均成本完成了一项工程，是效率高、竞争力强的表现，结果反而被认定为“低价竞标”，这样会阻碍市场的发展。
在最高人民法院（2015）民提字第142号案件中，最高院认为，每个投标人的管理水平、技术能力与条件不同，即使完成同样的招标项目，其个别成本与市场平均成本之间是存在差异的，这是市场经济环境下的正常现象。实行招标投标正是为了通过投标人之间的竞争，特别是在投标报价的竞争中择优选择中标者。因此，只要投标人的报价不低于自身的个别成本，即使是低于市场平均成本也是可以的。
因此，所谓“投标人不得以低于成本的报价竞标”，应该指投标人投标报价不得低于其为完成投标项目所需支出的企业个别成本。
记者：不合理低价竞标的投标文件编制通常主要有哪些不合理之处？从法律角度应如何分析判断？
朱树英：本人认为依法判断标准主要有三条，具体如下：
第一条，是人工费、材料费（尤其是主材如钢筋、商品砼、商品砂浆、砌块、模板报价）、机械单价畸低，远低于正常的市场价，且投标人无法进行合理解释的。在一个普通的土建项目中，人工费一般占到工程造价的20%~30%左右，材料费一般占到工程造价的50%左右，而钢筋、商品砼、商品砂浆、砌块、模板等主材费一般占到材料费的80%以上，同时机械费一般占到工程造价的5%~10%左右，所以投标人要降低投标报价，势必在不合理降低人工费、材料费（尤其是主材费）、机械费单价上做文章，为了中标宁可编制根本不合理的虚假成本。
第二条，是在某些总价措施费中，投标人的报价畸低或报价为零，远低于正常的施工价格，且投标人无法合理解释的。因为总价措施费是包干使用，无需提交总价措施费中的人、材、机的价格组成，故投标人要降低投标报价，不合理的降低总价措施费报价是其通常的做法。
第三条，投标人的管理费率与利润率的报价畸低。正常的土建项目报价中，管理费率与利润率一般均应在工程总造价的3%~5%以上，但不合理的低价投标中管理费与利润率往往均不足2%，甚至在1%以下或者报价为零，远低于正常的市场价格水平。
记者：如何看实践中的不合理低价竞标与没有浮出水面的合理利润有关，或者说不合理低价竞标其实只是一种投标策略。结合你们的司法实践，如何看不合理低价竞标导致的法律后果？
朱树英：首先，不合理竞标会严重恶化承包人的财务状况。随着建筑市场竞争的白热化，承包人对扩大市场占有份额、多拿项目有一种天然的竞争冲动，故不惜牺牲利益，报出远低于市场平均价的价格，以期在施工过程中通过各种操作，如变更、索赔，进而扭亏为赢。但理想很丰满，现实很骨感。承包人的上述策略往往由于合同约定、项目特点、承包人的管理水平等因素不能奏效，承包人很可能“偷鸡不着蚀把米”，甚至造成重大亏损，进而严重恶化承包人的财务状况，有些承包人甚至因此破产倒闭。
其次，不合理低价竞标冲击了建筑行业的经济秩序。招标投标活动的核心在于竞争，发包人通过这一过程选择出最优的施工企业。但如果不合理低价竞争成为市场主流，建筑招投标市场势必进入“囚徒困境”之中，即每个个体的选择是理性的，但群体的选择却是非理性的，最终导致整个建筑市场偏离正常轨道进入恶性竞争状态，使得建筑行业的行业利润率大大降低。同时，因不合理低价无法使发包人与承包人在项目建设中达到共赢状态，双方的矛盾往往会激化，以致相互为敌，纠纷与冲突剧增，不利于社会的稳定和谐。故不合理低价竞标牺牲的不仅仅是某个企业的利益，还包括整个建筑行业乃至于全社会的利益。
再次，不合理低价竞标无法保障工程质量。承包人不合理低价承揽项目，往往选择通过非法转包或者层层分包的方式，把工程交给不具备任何资质的施工队施工。这些施工队管理水平落后，管理方式混乱，随意改变施工工序，不重视质量的事前、事中、事后监督，为质量问题埋下隐患。即使这类企业没有非法转包或违法分包给无资质的施工队，也会通过偷工减料，如不按照合同、设计文件、规范要求采购原材料、半成品或者成品；不按照施工工艺标准操作，比如钢筋绑扎过稀、支模板不加扫地杆、立横杆间距过大等等方式来降低施工成本，以牺牲质量弥补亏损。
最后，不合理低价竞标也无法保障工程安全。不合理低价承揽项目的承包人为降低成本，很有可能会采购不能保证现场工人安全的安全防护措施。2019年，某工人在某视频平台上传一段关于安全帽质量的短视频。视频中，他把红黄两顶不同颜色的安全帽猛烈撞击。撞击后的黄色安全帽已完全损坏，红色安全帽仍完好无损。他介绍道，现场工人佩戴黄色安全帽，项目管理人员佩戴红色安全帽，这部短视频曾引发了一阵激烈的讨论。这种安全帽根本无法保证现场施工人员的安全。又比如，涉及“四口五临边”的防护，施工企业应使用专门的防护栅栏、钢管以及安全网。但很多情况下，企业出于节省成本的需要，仅采用很简单的废旧木方作为“四口”的防护措施，使用的安全网也存在大量的空洞，这些情况均有很大的安全隐患。
可见，不合理低价竞标势必会对承包人的财务状况及整个建筑行业的经济秩序、建筑质量、建筑安全均带来不利影响，这种行为必须予以纠正。
记者：《工程造价改革工作方案》的“总体思路”已明确指出“推行清单计量、市场询价、自主报价、竞争定价的计价方式”。在这种情况下，市场操作该如何限制没有利润的低价中标？
朱树英：我认为应该在以下六个方面进行不懈努力。
1.加快制度建设与依法监管。
推行清单计量、市场询价、自主报价、竞争定价的计价方式是良性的竞争发展方式，而没有利润的低价中标是一种恶意竞争行为。要限制此类现象，首先需要加快制度建设与依法监管，建立完善的与国际招投标准则接轨的国内法律法规，以及与之相配套的监管制度，形成市场适应法律、法律规范市场的良性发展的格局。
2.建立健全各地的市场成本价体系。
低价竞标常见的表现形式之一是低于成本价竞标，竞标者为了占领某地的建筑市场，往往不惜以低于成本价进行竞标。作为要实现营利的承包人，往往就会采用削减成本的方式以减少亏损，这样就很难保证工程质量与施工的安全。而各地的经济发展水平不平衡，人工、建材等施工素材的价格也往往会有明显差距，因此，有必要建立各地的建筑市场成本价体系，并以此作为依据来衡量某一具体工程项目的竞标价是否低于市场成本价。
3.合理编制招标文件，对投标人的报价进行合理的限制。
为防止不合理低价竞标，招标人有必要根据市场价格水平，在招标文件中对投标人的人工、材料（尤其是主材）、机械的单价，以及总价措施费、管理费率、利润率进行合理的限制，防止投标人为达到不合理低价中标的目的而报价畸低。
4.赋予招标人对异常低价投标的质疑举报权，建立投标人诚信档案。
招投标过程中，招标人对投标人报价存有异议的，即可以对此提出质疑，并要求投标人给出合理解释。如果审查发现投标人不能合理解释低价原因，招标人有权予以废标。
此外，还可以建立投标企业诚信档案，进一步净化招投标市场秩序，将招投标活动及合同履行中存在违法、失信行为的企业，列入企业不良行为名录。
5.要求投标人交纳低价风险担保金或保函。
对于市场竞争激烈，容易出现恶意低价竞标的项目，可增加交纳低价风险担保金或保函的要求，其金额一般为有效投标报价平均值与中标价之差。将交纳低价风险担保金或保函作为中标通知书发放的前提条件之一，以增加投标人随意低价抢标的成本，也为合同履行提供必要的保障。
6.修改法律法规，对招标人明知投标人低于成本价却依然与之签订合同的行为进行处罚。
如果招标人知道或应当知道投标报价低于成本价的，未予以否决，依然与之签订合同的，因招标人也存在主观上的恶意，故对招标人也应进行相应的处罚，以减少低价中标的现象。为此，应进行相应的法律法规修改调整工作。
记者：《工程造价改革工作方案》在主要任务第二条“完善工程计价依据发布机制”中明确提出要“逐步停止发布预算定额”。对此，能否理解为主管部门今后不再编制定额了？
朱树英： 对此应从两方面来理解。一方面，这表明国家在整个造价行业的管理层面将进一步探索引入竞争机制，从而促进建筑业转型升级。在单一定额这一政府指导价模式下，特别是预算定额导致建筑工程的“量和价”由政府主管部门指导和控制，各投标人的投标报价都是社会平均水平，从而限制了承包人在投标时在机械设备使用、实物消耗量、企业管理费、利润等方面的企业竞争，也不能体现工程的真实成本。因此，国家主管部门提出了“逐步停止发布预算定额”。
另一方面，这并不代表主管部门将放弃定额这一在行业相当范围内尚待完善的管理模式。很显然，“逐步停止发布预算定额”与“不再编制定额”之间肯定不能划等号。住建部办公厅文件在“逐步停止发布预算定额”时也强调：“优化概算定额、估算指标编制发布和动态管理”“鼓励企事业单位通过信息平台发布各自的人工、材料、机械台班市场价格信息，供市场主体选择。加强市场价格信息发布行为监管，严格信息发布单位主体责任”，这都表明主管部门意图逐渐完善定额管理。
所以说，住建部办公厅《工程造价改革工作方案》关于定额部分的规定内容，其主要目的在于充分发挥定额这一政府指导价形式控制投资的作用，调动企事业单位搭建和完善信息平台的积极性，更准确地发挥政府对市场的指导作用，避免定额成为限制市场主体进行公平竞争的消极因素，当然，归根结底是为了促进行业的健康发展。
记者：您刚才提到定额是政府指导价，但有很多人都不能完整地理解定额是什么，说定额是政府指导价有什么法律根据吗？
朱树英：有法律根据。我国《价格法》第三条规定：“国家实行并逐步完善宏观经济调控下主要由市场形成价格的机制。价格的制定应当符合价值规律，大多数商品和服务价格实行市场调节价，极少数商品和服务价格实行政府指导价或者政府定价。
市场调节价，是指由经营者自主制定，通过市场竞争形成的价格。本法所称经营者是指从事生产、经营商品或者提供有偿服务的法人、其他组织和个人。
政府指导价，是指依照本法规定，由政府价格主管部门或者其他有关部门，按照定价权限和范围规定基准价及其浮动幅度，指导经营者制定的价格。
政府定价，是指依照本法规定，由政府价格主管部门或者其他有关部门，按照定价权限和范围制定的价格。”由此，我国《价格法》所规定的三种计价方式分别为市场调节价、政府指导价和政府定价。
联系到建筑工程市场的具体情况，定额就是建设工程主管部门所编制的，在正常施工条件下完成规定计量单位的合格建筑安装工程所消耗的人工、材料、施工机具台班、工期天数及相关费率等的数量基准。
记者：那为什么说定额是政府指导价？建筑行业政府主管部门如何对建筑行业进行指导计价？
朱树英：定额是编制投资计划、可行性报告，确定工程投资、确定工程造价、选择优化设计、竣工结(决)算的依据；也是提高企业科学管理、进行经济核算的根据；更是提高劳动生产率的手段和开展市场竞争的尺度。基于定额对于整个行业的重要作用，国务院办公厅《关于印发住房和城乡建设部主要职责内设机构和人员编制规定的通知》规定，由住建部制定和发布工程建设全国统一定额和行业标准，且明确了具体由住建部标准定额司承担组织拟订全国统一定额、建设工期定额的职责。对照《价格法》第三条“政府指导价，是指依照本法规定，由政府价格主管部门或者其他有关部门，按照定价权限和范围规定基准价及其浮动幅度，指导经营者制定的价格。”工程定额符合政府指导价的定义，属于政府指导价的一种。
政府通过定额这一政府指导价形式来全方位、成体系地规范整个建筑市场的计价活动。从生产要素消耗内容的角度，涵盖了劳动消耗定额、材料消耗定额、机具消耗定额；从编制程序和用途分类的角度，涵盖了投资估算指标、概算指标、概算定额、预算定额、施工定额；从专业分类的角度，主要包括了建筑工程定额和安装工程定额，这两大类中又有很多细分。以政府对整个行业计价活动的监督管理而言，对于定额的分层次管理则是最直观和最重要的，一般划分为：
1.全国统一定额：由国家建设行政主管部门综合全国工程建设中技术和施工组织管理的情况编制，并在全国范围内执行的定额。
2.行业统一定额：一般只在本行业和相同专业性质的范围内使用。
3.地区统一定额：主要是考虑地区性特点和全国统一定额水平作适当调整和补充编制的。
我们不难发现，只要进行工程计价活动，无论是哪种要素、哪个阶段、哪类工程、哪种层次，大多数都能找到对应的政府指导价，在计划经济体制下，政府通过定额对工程计价的指导还是比较全面的。
记者：目前的定额作为政府指导价能不能有效指导？如果指导计价存在问题，主要有什么问题？
朱树英：这个问题应当从两方面来看。以定额为代表的指导价对于规范建筑工程市场秩序、避免违法违规行为发生、维护发承包双方权益和社会公共利益可以起到积极的作用，其优点主要包括：
1.从投资估算、概算到竣工结算的全生命周期阶段都可使用，甚至在造价纠纷过程中也可以使用。
2.有利于从宏观和微观两方面对项目控制投资和把握造价。
3.形成了使用习惯，采用或借鉴定额计价的情况广泛存在。
但目前的定额缺乏大数据支持在具体指导计价暴露了明显的局限性，其局限性主要体现在：
1.不利于施工企业之间正常的价格、技术与管理竞争。以定额计价模式为依据形成的工程造价属于社会平均价格，在一定程度上限制了企业间公平竞争。
2.存在滞后性的特点。现有定额虽有信息价作为动态调整依据，但仍然处于半静态的模式，对新技术、新工艺、新设备的实时反映不足，还会有子目缺项的情况出现。
3.分部分项工程的定额反映的是相对固定的价格，不能体现工程量变化(工程量偏差)对价格的影响。
总的来说，在定额这一政府指导价形式施行后，其优点表现很突出，对维护市场秩序、控制项目投资起到了一定的积极作用；同时，随着建筑业的快速发展，其局限性也逐渐表现出来，这已经引起国家在监督管理和整个行业发展层面的高度重视。
记者：按住建部《工程造价改革工作方案》对定额的规定，现在是否就可以废止定额制度？在你们律师办案的司法实践中，最高人民法院是如何看待政府指导价的？
朱树英：虽然现在的定额有一定的局限性，但在一定时间内并不能废止定额制度。原因在于：既然建筑价体系存在着政府指导价的法律依据，除了定额之外并无其他的价格方式可以替代定额制度作为政府指导价。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称司法解释）第16条规定:“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”这是最高院对此类问题最直接的明确规定。
最高院的司法解释关于因设计变更导致工程计价发生变化，当事人不能协商一致，“可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款”的规定，也正是遵循了我国法律、法规和规章的有关条款，“可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准”的规定，也正是依据《价格法》第三条政府指导价对市场价的规范和指导以及《合同法》第62条“价款或者报酬不明确的……依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行”的规定。司法解释这一规定在司法实践中已经被多个地方高级人民法院的指导意见所采用，并在行业内广泛接受，成为商业洽谈和合同拟制的重要依据。
记者：除了设计变更之外，在司法实践中还有哪些情形需由政府指导价计价？
朱树英：以定额为代表的工程行业的政府指导价虽然有相对固定和滞后的特点，但确实能较为均衡地反映相应制定时段行业的平均生产水平。在其他计价方式因为各种客观和主观原因不能计价时，政府指导价即工程定额作为计价依据就会为法院所采纳，为当事人所接受，成为定纷止争的有力工具。具体情况主要包括：
1.市场价无法计价时适用政府指导价。如果原来签订的合同被解除，因涉及过错责任的认定和后续赔偿，按原来约定的市场价计算已无法反映出实际完成的工程造价，按造价行政监督管理部门发布的定额来确定已完工程价款的结算即成为相对合理的方法。
2.固定价无法计价时适用政府指导价。固定价计价模式是当前整个行业采用较多的一种模式，但是价格虽然在合同中可以固定，实际情况却不能固定，发生变更是很高概率的事件，当双方对这一部分约定不明时，政府指导价就可以作为这部分的计价依据。
3.合同无效时适用政府指导价。目前，整个行业的依法有序经营情况已经有了很大的提升，但转包、挂靠、低价竞标等违法现象导致合同无效的情形还比较普遍，其中也包括了低于成本价中标的情况。这种情况下同样需要适用政府指导价来确定工程造价。
因此，在不能采用约定方式进行计价的情况下，适用政府指导价来计算工程价款即成为唯一可参照并且切实可行的方式。
发挥企业积极性 积累成本分析大数据
记者：如前所述，定额的不完善以及难以通过发布新的定额来解决计价准确性，其原因在于编制定额严重缺乏大数据。目前企业的项目成本和工料分析为何会严重缺乏大数据？
朱树英：我国的建筑业企业，尤其是中小型企业，并不仅是严重缺乏大数据的问题，而是根本上缺乏大数据，也没有工料分析的习惯。
新中国建国初期采用的是计划经济模式，我国建筑业采用定额计价是从新中国建立之初就沿用至今的管理模式，数十年的应用已经导致我国建筑业企业对此形成了高度依赖。在很多建设工程承发包过程中，承包人的报价并非基于工料分析，而是采用定额计价后下浮一定百分比的计价方式。这种计价习惯及方式几乎覆盖了我国建筑业的绝大多数企业，其恶果也十分明显。例如中国铁建股份有限公司（下称中铁建）承建麦加轻轨项目最终巨额亏损41.53亿元，其中一个重大原因就是中铁建对该项目的报价并不是基于工料的详细分析，而是以国内广州轻轨的成本为基础，直接上浮一定百分比进行报价，报价价格比其他公司价格低了将近10亿美元。这是该项目最终失败的重要原因之一。
可见，缺乏工料分析的习惯，缺乏大数据的支持，缺乏数据运用的能力并不是小企业的个例，而是包括国内顶级企业在内的整个建筑行业的痼疾。近年来，随着“一带一路”的推进，我国建筑业与国际不断接轨，已经开始了吸收国际先进经验，开始构建工程数据库的进程，但这仅是部分大企业的试水，并不能支撑我国建筑业的全面需要。
因此，本次《工程造价改革工作方案》提出的“加强工程造价数据积累”“工程造价数据库”“大数据”等推进我国建筑业数据收集、数据运用的改革方向，可以说指明了我国工程管理水平高速发展在大数据方面的计价依据和技术基础。
记者：施工企业投标时往往采取不平衡报价方式，工程项目成本也往往以盈补亏，盈在哪里？亏在何方？因何盈亏？
朱树英：从工程分部分项报价而言，施工单位通常是通过装饰、安装工程等获得利润的主要部分,从而弥补基础及主体部分的大量投入,以达到以盈补亏的平衡。国内形成这种行业不平衡报价现象的一大重要原因就是工程报价并非采用工料数据进行分析后得出，而是机械地采用定额造价进行下浮比例计算后得出。
而定额造价本身存在滞后性的先天缺陷，我国定额造价是通过各地造价站、定额站等机构汇总数据编制，这些定额编制机构通常属于事业单位，其收集数据的调研力度往往不足，存在滞后性。工程主体结构及地基基础的造价组成较为单一，主要以钢筋、混凝土、砂石料等主材及相关人工、机械、设备为主，相关数据通常相对完备，但正因为如此，相关的定额造价利润率和风险率通常过低，且当市场发生波动时，定额编制机构又很难及时调研市场变化，从而导致基础及主体部分定额价格偏低。与此相对，装修、安装等其他工程，新材料、新工艺层出不穷，定额项目往往不全，因此通常需要通过市场询价的方式补正，故其价格通常较为贴近市场价，具有比较合理的利润率。承包人在报价时往往是按照定额价格计算后，整体下浮固定百分比，作为投标报价。因此从结果来看，往往变成了基础及主体部分利润率低甚至亏钱，而只能通过装修、安装等其他工程以盈补亏的结果。
这样的报价方式事实上给承包人造成了潜在风险。工程主要盈利项目集中于施工后期，一旦工程因各种原因无法全部完工，或者履约过程中合同被解除，则承包人往往无法盈利甚至发生巨额亏损。我曾经处理过的青海省某案件即是如此。发包人为了赚取更多利润，在承包人完成地基及主体工程后恶意解除了合同，承包人面临巨额亏损。虽然该案件承包人委托我代理后成功改判胜诉，挽回了相应损失，且被列为当年最高院公报案例。但该案件自争议发生到二审判决，历时共计三年有余，对承包人的影响不可谓不大，这值得反思。
因此，通过本次工程造价改革，通过大数据的运用，以市场价取代定额价，精准分析，准确报价，有利于承包人避免上述风险，也有利于建筑业的整体发展。
记者：目前建筑业企业的利润来源和数据都不明晰，如何鼓励企业自行积累，提供近三年同类项目的工程成本和利润依据？
朱树英：建筑业企业利润来自项目施工，利润指数需要有一定年份同类项目的平均利润指数，这一定年份一般需要至少三年。因为不是积累一定年份同类项目的利润指数，在司法实践中难以作为证据让法官采信，而企业数据多到一定程度，就可以上升为行业指数。对此，我认为可以从商业利益、行政手段及技术创新三个方面来同步推进。
从商业利益角度，可以推进数据互换。可以要求企业如果需要使用相关数据库的数据，必须提供自身的工程造价数据，完成数据交换。这样既可以推进数据的有效收集，也可以推进数据的有效利用，体现了等价有偿、公平诚信的原则。
从行政手段角度，可以推进数据备案制度。主管部门可以要求企业在进行竣工验收备案、增值税缴纳等情形时，必须提供相应数据，以完善相关数据库。当然，还需要考虑另外一个问题，企业的成本和利润一定程度上涉及企业的商业秘密，在采用行政手段推进数据收集时，如何平衡社会利益与商业秘密之间的冲突，需要在未来的改革中不断试水，不断平衡、完善。
从技术创新角度，可以推进统一的BIM数据平台。目前，BIM技术也是国家政策推进的核心方向，而BIM技术的一大核心就是数据流，通过BIM技术，可以将设计、施工、运营、造价等相关数据与三维建模结合起来，实现各阶段的数据共享。而这种数据共享不仅可以在相应的项目建设全过程中使用，亦可以进行适当提取，成为整个社会共享的数据库。因此可以推进建筑业统一的BIM数据平台，通过平台的使用和数据共享，实现相关成本、利润数据的收集活动。
记者：从另一个维度来看，依据企业利润标准能否作为可得利益依据？法院能否支持企业利润标准？中国建设工程造价管理协会在这其中可以发挥什么样的积极作用？
朱树英：企业利润标准依法可以作为可得利益依据。根据《民法典》第584条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失”的规定，可得利益损失指守约方自身实际蒙受的比较正常履行合同可能实现的利益。守约方为企业的，其利润标准自然属于可得利益损失。因此，仅从理论而言，企业利润标准可以作为可得利益依据并不存在争议，但司法实践中法院对守约方提供的企业利润标准又常常不予支持。其原因是，守约方提供的企业利润标准往往是其自身编制的文件，其无法证明所提供的企业利润标准的准确性与合理性，即守约方无法提供企业利润标准的合理计算依据，也难以经受司法鉴定或评估的考验，无法证明该标准是一个切实、可行、合理的标准，因此司法实践难以明确真实的利益损失的范围，故不予支持，最终导致守约方承受不该承受的损失或者明明已发生损失而难以用证据证明损失的存在。
完善企业的造价数据库则有利于解决上述问题。首先，企业可以举证自身数年乃至数十年所上传的利润数据，证明自身长期稳定的利润依据，这种证据比目前企业自行编制的企业利润标准具有更高的证明力，如果这种标准还能与增值税等纳税数据相印证，则相关证据的证明力显然更强；其次，企业也可援引数据库内行业平均利润率作为自身可得利益损失的参照，这种参照，亦具有较强的证明力；且随着工程造价数据库的完善，其准确性和公信力亦会随之上升。可以预见，在不久的将来，工程造价数据库将会成为企业预期利益损失的依据。而实践中准确的计算依据，很有可能提升为法定计算依据。因此，企业现在尽竭所能完善造价数据库，亦是在维护自身未来的合法权益。
在这个问题上，中国建设工程造价管理协会（简称中价协）可以发挥独有的、专业的指导作用。我认为主要有以下方面：
1.中价协能够通过广大会员支持、指导企业在履约过程中积累并形成自己的数据，并逐渐形成企业自己的成本标准和利润指数。
2.中价协在分析、总结各企业数据的基础上逐渐形成各类工程工料、成本分析和利润指数，并在此基础上形成可供推广的行业标准。
3.中价协能够在充分发挥市场在建设领域资源配置中的积极作用，为完善政府指导价提供行业在一定时期内相对标准的大数据。
鼓励竞争合理性 主张赢利市场价
记者：是不是可以说，如果建筑业企业能够依证据、依法主张项目的合理利润，那么目前我国建设工程招投标中的最低价中标就能成为合理低价中标？您认为产生最低价竞标的原因是什么？
朱树英：投标人方面，因投标人系需要赢利的施工企业，作为商事主体，建筑业企业的根本目的同样是尽可能地获取更多的利润。为了将利润最大化，投标人需不断扩大自身的市场占有率与尽可能地降低成本。由此便产生了低价竞标，以期更迅速地占有市场，进而更快速、更多地获取利润。故投标人为了中标获取工程，往往会采用低价策略，甚至会以低于成本价去报价。更有甚者，通过串标、围标等违法手段扰乱招投标制度，最终导致低价中标。
招标人方面，其追求的目标也是自身利益的最大化，包括尽可能地减少成本、增加效用等。招标人为了降低工程造价，在招标阶段即对中标价格的金额作出限制，过低的最高价限制以及过低的最低价限制，从源头上使得施工单位无法正常报价。在前述情形下，结合我国“低价中标”的评标准则，低价竞标的情况便越来越严重。
如果让承包人的项目施工的利润指数公开浮出水面，让发包人也事先明知承包人可能的赢利数据，那么目前我国建设工程招投标中的最低价中标就能成为合理低价中标，因为通常情况下发包人并非不让承包人赢利，他们知道承包人无利可图就会偷工减料，影响工程的质量和安全；同时也能有效遏制承包人的“低中标、勤签证、高结算”九字方针的投标和履约策略。
记者：那么，如何区分合理低价竞标和恶意低价竞争的界限，您认为住建部的造价改革方案是否有利于遏制最低价中标？
朱树英：合理低价竞标是被允许的，有助于建筑市场的良性发展。对发包人而言，通过合理低价评标办法，找到性价比最高的承包人，有助于提高自身的投资效益。对承包人而言，合理低价策略也有助于承包人为追求市场生存而倒逼自身提高技术能力、提高管理效率、优化实施成本。在保证管理水平和施工水平的前提下，投标人以合理低价投标是一种正常的竞标策略和手段，但低价低到一定程度很容易变为低于成本价，从而发生恶意竞争行为导致出现各种人为的履约风险。
恶意低价竞标是被法律法规所禁止的，恶意低价竞标主要指的是以低于成本价竞标。法律、法规明确禁止投标人以低于成本价投标竞标。《中华人民共和国招标投标法》第33条规定：“投标人不得以低于成本的报价竞标”。《建设工程质量管理条例》第10条第一款规定：“建设工程发包单位，不得迫使承包方以低于成本的价格竞标”。《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第10条规定：“投标报价不得低于工程成本，不得高于最高投标限价。投标报价应当依据工程量清单、工程计价有关规定、企业定额和市场价格信息等编制。”我认为住建部推行工程造价改革方案体现了这些法律规定，有利于遏制实践中的最低价中标。
记者：“低于成本价”中的“成本”，是指企业的个别成本，还是市场平均成本？
朱树英：有观点认为“低于成本价”的“成本”是指市场平均成本。该观点主要依据《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第11条“对是否低于工程成本报价的异议，评标委员会可以参照国务院住房城乡建设主管部门和省、自治区、直辖市人民政府住房城乡建设主管部门发布的有关规定进行评审”的规定。其中，“住房城乡建设主管部门发布的有关规定”指的是主管部门所在地的定额标准，这种定额标准是主管部门依据当地建设工程行业的平均生产率和平均成本确定的。该观点之所以如此认为，原因在于企业的个别成本价无法准确定量和衡量，因此要以市场平均成本来进行认定，这种观点的合理之处，在于目前没有准确的大数据支撑企业利润指数。
但是定额标准反映的是过去的生产水平，无法准确地反映当下的生产成本。《工程造价改革工作方案》也规定“取消最高投标限价按定额计价的规定，逐步停止发布预算定额”。如果按照市场平均成本来衡量是否“低于成本价”，将导致一个企业虽然是以低于市场平均成本完成了一项工程，是效率高、竞争力强的表现，结果反而被认定为“低价竞标”，这样会阻碍市场的发展。
在最高人民法院（2015）民提字第142号案件中，最高院认为，每个投标人的管理水平、技术能力与条件不同，即使完成同样的招标项目，其个别成本与市场平均成本之间是存在差异的，这是市场经济环境下的正常现象。实行招标投标正是为了通过投标人之间的竞争，特别是在投标报价的竞争中择优选择中标者。因此，只要投标人的报价不低于自身的个别成本，即使是低于市场平均成本也是可以的。
因此，所谓“投标人不得以低于成本的报价竞标”，应该指投标人投标报价不得低于其为完成投标项目所需支出的企业个别成本。
记者：不合理低价竞标的投标文件编制通常主要有哪些不合理之处？从法律角度应如何分析判断？
朱树英：本人认为依法判断标准主要有三条，具体如下：
第一条，是人工费、材料费（尤其是主材如钢筋、商品砼、商品砂浆、砌块、模板报价）、机械单价畸低，远低于正常的市场价，且投标人无法进行合理解释的。在一个普通的土建项目中，人工费一般占到工程造价的20%~30%左右，材料费一般占到工程造价的50%左右，而钢筋、商品砼、商品砂浆、砌块、模板等主材费一般占到材料费的80%以上，同时机械费一般占到工程造价的5%~10%左右，所以投标人要降低投标报价，势必在不合理降低人工费、材料费（尤其是主材费）、机械费单价上做文章，为了中标宁可编制根本不合理的虚假成本。
第二条，是在某些总价措施费中，投标人的报价畸低或报价为零，远低于正常的施工价格，且投标人无法合理解释的。因为总价措施费是包干使用，无需提交总价措施费中的人、材、机的价格组成，故投标人要降低投标报价，不合理的降低总价措施费报价是其通常的做法。
第三条，投标人的管理费率与利润率的报价畸低。正常的土建项目报价中，管理费率与利润率一般均应在工程总造价的3%~5%以上，但不合理的低价投标中管理费与利润率往往均不足2%，甚至在1%以下或者报价为零，远低于正常的市场价格水平。
记者：如何看实践中的不合理低价竞标与没有浮出水面的合理利润有关，或者说不合理低价竞标其实只是一种投标策略。结合你们的司法实践，如何看不合理低价竞标导致的法律后果？
朱树英：首先，不合理竞标会严重恶化承包人的财务状况。随着建筑市场竞争的白热化，承包人对扩大市场占有份额、多拿项目有一种天然的竞争冲动，故不惜牺牲利益，报出远低于市场平均价的价格，以期在施工过程中通过各种操作，如变更、索赔，进而扭亏为赢。但理想很丰满，现实很骨感。承包人的上述策略往往由于合同约定、项目特点、承包人的管理水平等因素不能奏效，承包人很可能“偷鸡不着蚀把米”，甚至造成重大亏损，进而严重恶化承包人的财务状况，有些承包人甚至因此破产倒闭。
其次，不合理低价竞标冲击了建筑行业的经济秩序。招标投标活动的核心在于竞争，发包人通过这一过程选择出最优的施工企业。但如果不合理低价竞争成为市场主流，建筑招投标市场势必进入“囚徒困境”之中，即每个个体的选择是理性的，但群体的选择却是非理性的，最终导致整个建筑市场偏离正常轨道进入恶性竞争状态，使得建筑行业的行业利润率大大降低。同时，因不合理低价无法使发包人与承包人在项目建设中达到共赢状态，双方的矛盾往往会激化，以致相互为敌，纠纷与冲突剧增，不利于社会的稳定和谐。故不合理低价竞标牺牲的不仅仅是某个企业的利益，还包括整个建筑行业乃至于全社会的利益。
再次，不合理低价竞标无法保障工程质量。承包人不合理低价承揽项目，往往选择通过非法转包或者层层分包的方式，把工程交给不具备任何资质的施工队施工。这些施工队管理水平落后，管理方式混乱，随意改变施工工序，不重视质量的事前、事中、事后监督，为质量问题埋下隐患。即使这类企业没有非法转包或违法分包给无资质的施工队，也会通过偷工减料，如不按照合同、设计文件、规范要求采购原材料、半成品或者成品；不按照施工工艺标准操作，比如钢筋绑扎过稀、支模板不加扫地杆、立横杆间距过大等等方式来降低施工成本，以牺牲质量弥补亏损。
最后，不合理低价竞标也无法保障工程安全。不合理低价承揽项目的承包人为降低成本，很有可能会采购不能保证现场工人安全的安全防护措施。2019年，某工人在某视频平台上传一段关于安全帽质量的短视频。视频中，他把红黄两顶不同颜色的安全帽猛烈撞击。撞击后的黄色安全帽已完全损坏，红色安全帽仍完好无损。他介绍道，现场工人佩戴黄色安全帽，项目管理人员佩戴红色安全帽，这部短视频曾引发了一阵激烈的讨论。这种安全帽根本无法保证现场施工人员的安全。又比如，涉及“四口五临边”的防护，施工企业应使用专门的防护栅栏、钢管以及安全网。但很多情况下，企业出于节省成本的需要，仅采用很简单的废旧木方作为“四口”的防护措施，使用的安全网也存在大量的空洞，这些情况均有很大的安全隐患。
可见，不合理低价竞标势必会对承包人的财务状况及整个建筑行业的经济秩序、建筑质量、建筑安全均带来不利影响，这种行为必须予以纠正。
记者：《工程造价改革工作方案》的“总体思路”已明确指出“推行清单计量、市场询价、自主报价、竞争定价的计价方式”。在这种情况下，市场操作该如何限制没有利润的低价中标？
朱树英：我认为应该在以下六个方面进行不懈努力。
1.加快制度建设与依法监管。
推行清单计量、市场询价、自主报价、竞争定价的计价方式是良性的竞争发展方式，而没有利润的低价中标是一种恶意竞争行为。要限制此类现象，首先需要加快制度建设与依法监管，建立完善的与国际招投标准则接轨的国内法律法规，以及与之相配套的监管制度，形成市场适应法律、法律规范市场的良性发展的格局。
2.建立健全各地的市场成本价体系。
低价竞标常见的表现形式之一是低于成本价竞标，竞标者为了占领某地的建筑市场，往往不惜以低于成本价进行竞标。作为要实现营利的承包人，往往就会采用削减成本的方式以减少亏损，这样就很难保证工程质量与施工的安全。而各地的经济发展水平不平衡，人工、建材等施工素材的价格也往往会有明显差距，因此，有必要建立各地的建筑市场成本价体系，并以此作为依据来衡量某一具体工程项目的竞标价是否低于市场成本价。
3.合理编制招标文件，对投标人的报价进行合理的限制。
为防止不合理低价竞标，招标人有必要根据市场价格水平，在招标文件中对投标人的人工、材料（尤其是主材）、机械的单价，以及总价措施费、管理费率、利润率进行合理的限制，防止投标人为达到不合理低价中标的目的而报价畸低。
4.赋予招标人对异常低价投标的质疑举报权，建立投标人诚信档案。
招投标过程中，招标人对投标人报价存有异议的，即可以对此提出质疑，并要求投标人给出合理解释。如果审查发现投标人不能合理解释低价原因，招标人有权予以废标。
此外，还可以建立投标企业诚信档案，进一步净化招投标市场秩序，将招投标活动及合同履行中存在违法、失信行为的企业，列入企业不良行为名录。
5.要求投标人交纳低价风险担保金或保函。
对于市场竞争激烈，容易出现恶意低价竞标的项目，可增加交纳低价风险担保金或保函的要求，其金额一般为有效投标报价平均值与中标价之差。将交纳低价风险担保金或保函作为中标通知书发放的前提条件之一，以增加投标人随意低价抢标的成本，也为合同履行提供必要的保障。
6.修改法律法规，对招标人明知投标人低于成本价却依然与之签订合同的行为进行处罚。
如果招标人知道或应当知道投标报价低于成本价的，未予以否决，依然与之签订合同的，因招标人也存在主观上的恶意，故对招标人也应进行相应的处罚，以减少低价中标的现象。为此，应进行相应的法律法规修改调整工作。
